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《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條第1款規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當事人。管理人自破產(chǎn)申請受理之日起二個月內(nèi)未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內(nèi)未答復的，視為解除合同。”第2款規(guī)定：“管理人決定繼續(xù)履行合同的，對方當事人應當履行；但是，對方當事人有權(quán)要求管理人提供擔保。管理人不提供擔保的，視為解除合同?！?/p>

這是對破產(chǎn)企業(yè)尚未履行合同的基本處理原則。實踐中應注意以下問題：

(1) 破產(chǎn)企業(yè)未履行合同如何處理由管理人（清算組）決定。合同的相對人對于是解除合同還是繼續(xù)履行合同沒有決定權(quán)，只能被動的接受管理人（清算組）的選擇。

(2) 對“未履行的合同”的理解。所謂未履行是指破產(chǎn)企業(yè)未履行，如果破產(chǎn)企業(yè)已經(jīng)履行完畢，僅僅合同相對人未履行的，清算組無權(quán)解除合同，此時合同相對人尚未履行的合同義務應當列入破產(chǎn)財產(chǎn)，由清算組進行清收。有觀點認為，“未履行的合同”僅指簽訂合同后尚未履行的，不包括簽訂合同后已開始履行但尚未履行完畢的合同。我們不同意這種觀點。在進入破產(chǎn)程序后，企業(yè)的民事行為能力受到限制，為實現(xiàn)清算目的，清算組必須對原企業(yè)簽訂的合同進行處置，其所處置的范圍應當包括沒有履行和沒有履行完畢兩種情形。

(3) 清算組決定解除合同的，應當賠償合同相對人因此而遭受的損失。當事人對損失賠償產(chǎn)生爭議的，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第63條規(guī)定，對于該爭議由人民法院予以裁定，裁定書所確定的賠償數(shù)額應列入破產(chǎn)債權(quán)。《企業(yè)破產(chǎn)法》第53條規(guī)定：“管理人或者債務人依照本法規(guī)定解除合同的，對方當事人以因合同解除所產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)申報債權(quán)?！庇纱?，司法解釋與法律規(guī)定是相吻合的。

(4) 清算組選擇繼續(xù)履行合同的，合同相對人可以向清算組履行尚未履行的合同義務，同時也可以主張權(quán)利。被決定繼續(xù)履行合同的相對人向清算組主張權(quán)利時，不參加破產(chǎn)清算程序，該請求權(quán)具有給付內(nèi)容的，應當獲得全額給付。但該規(guī)定沒有說明對合同是否應當解除人民法院可否予以審查。應當明確，如果當事人起訴到法院的，對于給付請求，法院有審查權(quán)；但如果沒有起訴到法院的，則法院予以審查就有越權(quán)的嫌疑。

(5) 破產(chǎn)企業(yè)作為出租方簽訂的未履行的租賃合同的處理。有觀點認為，根據(jù)“買賣不破租賃”以及租賃權(quán)的準物權(quán)性質(zhì)，清算組無權(quán)解除合同。我們不同意這一觀點。租賃權(quán)的特殊性是相對于普通債權(quán)而言的，破產(chǎn)清算是破產(chǎn)財產(chǎn)處置的特殊程序，租賃權(quán)在破產(chǎn)程序中的特殊地位沒有法律和理論基礎(chǔ)，如果采用對租賃權(quán)進行特殊保護的原則，勢必會影響到破產(chǎn)財產(chǎn)的變現(xiàn)。因此清算組有權(quán)解除破產(chǎn)企業(yè)與他人簽訂的租賃合同。實踐中爭議較大的是承租人投入的裝修費用如何處理？我們認為，對承租人投入的可以與租賃物分割的財產(chǎn)，承租人可以依據(jù)破產(chǎn)取回權(quán)予以取回。對于無法分割的部分，應構(gòu)成對承租物的添附，根據(jù)物權(quán)理論，由承租人選擇拆除或者在與破產(chǎn)財產(chǎn)一同拍賣后通過評估折價的方式行使取回權(quán)。